Inconstitucionalidade da legislação que regulamenta a imunidade das entidades beneficentes e o impacto sobre créditos tributários

       No aspecto tributário, a beneficência sempre foi fonte de litígios. Há décadas, a maioria das entidades beneficentes de assistência social atuantes tanto na educação, como na saúde ou na assistência social já tiveram que instaurar litígios administrativos ou judiciais para ter reconhecida sua natureza. Por trás disso, há o tensionamento criado pelos Órgãos Fazendários Federais que buscam restringir a abrangência da imunidade tributária prevista no art. 195, §7º, da Constituição da República. Esse é um fato notório.

       Como amplamente noticiado, finalmente o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 2.028 e 2.036, além do Recurso Extraordinário (RE) n.º 566.622, sendo essas as demandas mais simbólicas e também mais impactantes para o Terceiro Setor Beneficente. O resultado confirmou o que já era um consenso nessa área: o art. 195, §7º, da Carta Magna, ainda que em sua literalidade tenha se referido ao termo “isenção”, criou uma “imunidade”, notadamente uma garantia constitucional que equivale a uma limitação ao poder de tributar e que, por isso, só poderia ser regulamentada por lei complementar.

       Como não houve “modulação dos efeitos” nos julgamentos acima, não há também limitação temporal nos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Logo, toda legislação de natureza ordinária e sua derivação (como decretos, portarias, resoluções etc.) são inválidas, porquanto impregnadas pelo vício da nulidade. Esse raciocínio é juridicamente lógico e explícito. Ainda assim, interesses antagônicos e o pensamento dialético, especialmente inerente nessa área, trazem sempre outros questionamentos, inclusive sobre a forma e o limite de aplicabilidade dos julgados, o que na prática podem minar sua eficácia.

       Essa problemática impulsionou a decisão de publicar uma série de artigos curtos, diretos e claros sobre quais seriam “os próximos passos” nesse setor. A inação claramente não favorecerá as entidades beneficentes.

       Nesse primeiro artigo, o olhar volta-se ao passado que gerou efeitos ainda suportados pelas instituições, os antigos créditos tributários e que atualmente são objeto de “parcelamentos fiscais”.  A consolidação do crédito tributário a ser parcelado decorre logicamente da história de endividamento de cada Instituição, mas o seu pagamento (o pagamento das parcelas) ocorre no presente e se projeta para o futuro. Nesse ponto, cabe o questionamento: há que se pagar crédito tributário parcelado tido por inconstitucional?

       Nesse artigo, mais do que responder peremptoriamente a indagação, pretende-se que o leitor, superando o senso comum, compreenda minimamente a dogmática técnico-jurídica do problema para construir soluções possíveis.

       O art. 151 e seguintes, do Código Tributário Nacional (CTN), definem o parcelamento como forma de suspensão do crédito tributário que, ao ser concluído, por incidir em seu pagamento, o extingue. Por outro lado, a Lei n.º 12.688, de 2012, que criou o Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento das Instituições de Ensino Superior (PROIES), determina que o deferimento do parcelamento apenas ocorrerá com a renúncia à impugnação, ao recurso administrativo e, também, à ação judicial ou quaisquer alegações de defesa sobre tais créditos.

       Tal cláusula de renúncia foi interpretada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de “recurso repetitivo” (rito que impõe o respeito do precedente por todas as instâncias inferiores), da seguinte forma: “A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a  regra é  que  não  se  pode rever judicialmente a confissão  de  dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico.”

       A jurisprudência do STF e do STJ aparentemente tem um ponto de interseção. Se nem a renúncia necessária ao parcelamento fiscal seria impeditiva à discussão dos aspectos jurídicos de validade dos créditos tributários, em tese, não seria vedada a discussão da nulidade do crédito que tem por fundamento legislação inconstitucional, como no caso de suposta violação ao art. 55, da Lei n.º 8.212, de 1991, ou até mesmo à Lei n.º 12.101, de 2009.

       Assim, mesmo o valor consolidado do parcelamento pode ser discutido, pois os critérios do cálculo da consolidação também são critérios jurídicos. Em uma situação concreta, por exemplo: uma Instituição de Ensino Superior (IES) beneficente teve lançamentos de contribuições sociais contra si, posteriormente parcelados, em razão de ter sido acusada de remunerar dirigentes. Para tanto, foi afastada a incidência da imunidade prevista no art. 195, §7º, da CR. A gratuidade aplicada não foi contestada ou o foi apenas parcialmente (não aplicou 20% da receita em gratuidades, mas apenas 15%). Nessa hipótese, pode-se concluir:

  1. De fato, o parcelamento obsta a discussão sobre remuneração de dirigentes, pois trata-se de vedação expressa prevista em norma tida como lei complementar (art. 14 do CTN). Por consequência, pode dar causa a perda da imunidade e ao lançamento de tributos.
  2. Por outro lado, a gratuidade decorre de regra não prevista em lei complementar e, portanto, nula. Contudo, como imposição à época, foi de fato realizada. Por isso, o quantum incontroverso de aplicação em gratuidade deve ser considerado como pagamento do tributo devido. Nesse caso, a consolidação dos créditos em parcelamento deve considerar a liquidação dos valores pagos a título de gratuidade, uma vez que de modo diverso equivaleria a um pagamento em dobro, um bis in idem vedado pela legislação.

       A maior parte do endividamento tributário do Terceiro Setor é uma ficção ideológico-fazendária ofensiva às regras de direito. E nesse sentido, as recentes decisões do STF são positivas às entidades beneficentes. Contudo, é preciso que, a partir desses julgamentos e com base nas suas especificidades, cada Instituição discuta seus próximos passos; pois, embora muito favoráveis, é pouco provável produzam efeitos concretos automaticamente.