Inconstitucionalidade do art. 55, da Lei n.º 8.212/1991. Inconstitucionalidade chapada da Lei n.º 12.101/2009 e normas acessórias

Conforme afirmado em publicação anterior, o julgamento recente pelo Supremo Tribunal Federal (STF) das Ações Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 2.028 e n.º 2.036, além da Reclamação (RE) n.º 566.622, deve ser objeto de diversas reflexões pelas entidades beneficentes de assistência social, sejam elas de educação, saúde ou assistência social. Assim, a escolha por temas de interesse geral parece ser o mais lógico, dada a sua capacidade em despertar o debate. Por isso, há um questionamento que não deve ser desprezado: A atual legislação em vigor (lei, decretos, portarias, resoluções, etc) que regulamenta a concessão e a renovação do certificado de entidade beneficente de assistência social é inconstitucional?

Antes de propor uma resposta ao problema identificado acima, é necessário instrumentalizar o leitor com os institutos aplicáveis ao caso. Seria adequado, como metodologia: 
a) Identificar os pontos relevantes dos Acórdãos; 
b) Analisar criticamente a exigência de gratuidade para concessão e renovação do CEBAS; 
c) Por fim, discutir a inconstitucionalidade da Lei n.º 12.101/2009, diante da inconstitucionalidade do art. 55, da Lei n.º 8.212/1991.

Pontos relevantes dos Acórdãos

A redação do Voto Vencedor dos Acórdãos das ADI referidos acima é confusa, porque as ideias utilizadas pelos Ministros da Corte Suprema nos fundamentos dos Acórdãos das ADI feriram, numa grande medida, a doutrina tributária consolidada sobre o tema da imunidade. O Ministro Teori, no julgamento, propôs algo inédito, a ideia de “imunidade com contrapartidas”. O ineditismo decorre do fato que o instituto da imunidade é sobretudo uma regra de “não-competência”. Ou seja, nas hipóteses em que a Carta Magna prevê regras imunizatórias ela impõe que o Poder Público não tem competência para tributar e, daí se conclui, se não há tal competência não há também como se exigir contrapartidas. 

Essa lógica jurídica inusual foi estendida no Voto citado ao propor que outras regras que não tenham relação direta com contrapartidas ou com “o modo de ser das entidades beneficentes” poderiam dispensar regulamentação por lei complementar. Nesse sentido, excerto do Voto Vencedor: “(…) compensatória, justamente aquela prevista no art. 195, §7º, da Carta Magna, como se pode verificar do seguinte trecho (fls. 52, do Acórdão): “(…) A lei complementar é forma somente exigível para definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, §7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.”.

Justamente por isso, a ementa de tais julgados ressalta que aspectos meramente procedimentais, como certificação, controle e fiscalização continuariam válidos. Mas, pergunta-se, excetuada a regulamentação do modo de ser das entidades beneficentes, o que mais há de se normatizar? Aparentemente, a aplicação de gratuidades em educação (bolsas), saúde (SUS) ou assistência social (projetos SUAS), ou mesmo a remuneração de dirigentes ou até mesmo o destino do patrimônio em caso de extinção integram todas o modo de ser das entidades beneficentes. A legislação ordinária caberia apenas, p. ex., regulamentar o prazo do certificado, é o que se pode supor.

O entendimento do Plenário da Corte Suprema ao julgar o RE n.º 566.622, não fez a mesma ressalva, ao contrário impôs que toda regulamentação afeta ao art. 195, §7º, da Carta Magna, deverá ser feita por lei complementar. Assim, o próprio CEBAS perde sua importância. Não por outro motivo, salvo a edição de nova lei complementar a regulamentar a matéria, deve ser aplicado o art. 14, do Código Tributário Nacional, que não exige a certificação. Porém, para que tal julgado tenha “efeito geral” será necessário que o STF comunique o Senado (art. 52, X, da CR), e esta suspenda o art. 55, da Lei n.º 8.212/91, ou que seja editada Súmula Vinculante. Tal hipótese de abstrativização do controle difuso foi tratada no Habeas Corpus (HC) n.º 82.959. 

Dada a alusão acima sobre a ausência de abstrativização do Acórdão que julgou o RE n.º 566.622, serão utilizados como parâmetros os Acórdãos que julgaram as ADI n.º 2.028 e n.º 2.036.

Crítica sobre a exigência de gratuidade para concessão e renovação do CEBAS

Uma observação relevante é que as decisões judiciais, regra geral, são compostas por relatório, fundamentação e dispositivo (art. 489, Código de Processo Civil (CPC)). É no dispositivo que o juiz “resolve” as questões principais que lhe foram submetidas. 

Os Acórdãos das ADI julgaram os pedidos dos autores “integralmente procedentes”, como consta da certidão, mas os ditos pedidos se limitaram a requerer a declaração de inconstitucionalidade do art. 55, inciso III, da Lei n.º 8.212/1991, e dos seus §§ 3º, 4º e 5º, na redação dada pela Lei n.º 9.732/1998. Aquela redação exigia a promoção gratuita e em caráter exclusivo da assistência social pelas entidades beneficentes e a vinculavam também ao SUS, outorgando ainda poderes ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para cancelar a então nominada isenção. 

Tais premissas já possibilitam analisar um “primeiro cenário”. Tem sido comum o Ministério da Educação indeferir a concessão ou renovação de CEBAS protocolizados em 2009, sob o argumento de que não foi cumprido o requisito da gratuidade. Nesse período específico estava em vigor o art. 55, III, da Lei n.º 8.212/1991. Seja qual for a redação considerada (se alterada ou não pela Lei n.º 9.732/1998), o vício formal estaria presente, uma vez que a Suprema Corte foi expressa em afirmar que a definição das contrapartidas (gratuidades) devidas em razão da imunidade deveriam ser regulamentadas por lei complementar. 

É possível crer, portanto, que legislador ordinário não pode exigir gratuidades para obtenção ou renovação do CEBAS ou, tampouco, seu indeferimento por esse motivo específico prejudicaria o gozo da imunidade às contribuições sociais. Sendo mais claro ainda, os Órgãos Públicos responsáveis pela concessão ou renovação do CEBAS não podem mais exigir ou controlar a gratuidade realizada por entidades beneficentes, salvo se houver previsão por lei complementar. 

Essa é uma afirmação tormentosa em sua essência, pois grandes Programas de Governo, como o PROUNI, o SUS e o SUAS, não fosse a responsabilidade e o compromisso das associações e fundações envolvidas, poderiam restar insuficientes em suas finalidades públicas. 

Inconstitucionalidade da Lei n.º 12.101/2009, diante da inconstitucionalidade do art. 55, da Lei n.º 8.212/1991 

Os artigos 4º, 13, 13-A, 13-B e 18, entre outros dispositivos da Lei n.º 12.101/2009, interpretados ou não em conjunto com a Lei do PROUNI (Lei n.º 11.096/2005), estabelecem percentuais de gratuidades a serem realizados pelas entidades beneficentes para obterem ou renovarem seu CEBAS. O certificado, pode-se conceber assim, é uma espécie de “prova tarifada”, pois, com ela, o Poder Público deve reconhecer o caráter beneficente da Instituição e não criar óbice ao gozo por ela da imunidade às contribuições sociais. 
Materialmente, a exigência de contrapartidas tanto pela Lei n.º 8.212/1991, como pela Lei n.º 12.101/2009, não divergem em essência, mas apenas no modo ou na quantidade em que devem ser realizadas. Desse modo, não é absurdo afirmar que o vício formal de inconstitucionalidade da primeira lei é reproduzido na segunda. Indício disso é que art. 44, da última norma citada, serviu para revogar o art. 55, da primeira. Tais fatos motivam outra indagação: Os artigos 4º, 13, 13-A, 13-B e 18, da Lei n.º 12.101/2009, seriam inconstitucionais?

A resposta que se propõe é “sim” e, para tanto utiliza-se de precedentes do próprio STF que nominou situações semelhantes como “inconstitucionalidade chapada”. Vale citar a doutrina de Pedro Lenza: “A expressão “chapada” começou a ser utilizada pelo Min. Sepúlveda Pertence quando queria caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente, clara, flagrante, escancarada, não restando qualquer dúvida sobre o vício, seja formal, seja material.”

Pelo que se analisa, a vedação de exigência de contrapartidas das entidades beneficentes em razão da imunidade às contribuições sociais não difere substancialmente em relação à Lei n.º 8.212/1991, e à Lei n.º 12.101/2009, mas apenas no modo e no quantitativo em que devam ser executados. Isso demonstra que se há vício de inconstitucionalidade formal na primeira lei, esse reproduziu-se na segunda e de modo extremamente semelhante, “chapado”.

A concordância com tais aspectos leva a conclusão que os processos de obtenção e renovação do CEBAS, até a edição de legislação complementar, não mais podem considerar esses requisitos na análise meritória desses processos. Ainda mais, as entidades do Terceiro Setor, principalmente as representativas do segmento, devem se questionar sobre a viabilidade de se requerer a inconstitucionalidade da Lei n.º 12.101/2009, inclusive com pedido de deferimento de ordem liminar para sua suspensão imediata.